摘要：在查找引擎效劳中，某些居心不良的商家在自己的源代码中加入知名商标或商号作为查找要害词，运用别人商标的知名度或商誉侵吞市场，抢夺事务。对这些被链接的第三方的商标侵权行为应当在传统商标售中利益混杂理论的基础上，引进“初始利益混杂”理论，以保障商标权人的利益。一起，也要避免“初始利益混杂理论”适用扩展化，以平衡商标权人和顾客的利益。
要害词：查找引擎；商标侵权；初始利益混杂
一、导言
跟着互联网的迅猛开展，查找引擎效劳进入了人们的视野，为人们的生活带来了极大的便利，如众所周知的百度。经过查找引擎将别人的商标作为要害词，埋设在网页的源代码中，当顾客在查找栏内输入该要害词时，相应的信息便会自动显现出来。当代顾客挑选产品一般都是从了解商标开始的，商标是顾客和商家之间联络的重要枢纽。网络用户为了挑选自己需求的商家信息，一般都会输入该商家的商标，然后凭借查找引擎来查找相关的信息，然后再一一鉴别。某些要搭便车的商家便将别人的商标信息作为主题词或要害词埋入自己的网页源代码中，当用户输入别人商标时，其网站便会显现在查找页面的前面，误导网络用户进行点击。这些要害词或主题词在HTML（超文本符号语言）中有一种语法叫METATAG（元符号）。这种METATAG十分隐蔽，网络阅读者经过肉眼无法识别，可是网络管理者能够操控，查找引擎能够识别。
上述这些所谓的要害词与被链接者自己的网页毫不相干，却夹杂在顾客真实想拜访的网页傍边，导致网络用户不太容易找到自己本来想要查找的网页。在这种状况下，某些比较怕麻烦的阅读者会直接抛弃自己本来想要拜访的网页，从自己被动链接的网站中寻觅产品或效劳。这在某种程度上变相截留了真实的商标、商号所有人的客户信息，添加了歹意网站的点击率，为他们赢得了潜在客户资源。此种行为是否侵略了商标权人的商标权现已成为司法实践的一大难题，
宁波网站优化也引起了理论界的高度关注。一般来说，查找引擎商标侵权首要涉及两个侵权主体，一个是被链接的第三方网站，另一个是查找引擎效劳供给商。本文首要围绕被链接的第三方网站的商标侵权行为确定进行讨论，以期对理论开展和实务讨论有所协助。
二、准则上仍以“误认”、“混杂”作为判别规范
商标是用来差异一个经营者的产品或效劳和其他经营者的产品或效劳的符号。商标所指向的产品或效劳是特定的，换言之，商标是与特定的产品或效劳相联络的。商标权正是要维护这种联络的真实性和准确性。传统商标侵权的确定规范是：一是判别被诉商标与注册商标、被诉侵权产品或效劳与注册商标核定运用的产品或效劳是否相同或近似；二是被控商标侵权行为是否是商标法意义上的运用；三是是否会使相关群众对产品的来历发作误认、混杂。这儿的误认、混杂一般包括两种状况：一种是会使相关群众以为被诉商标所标明的产品或效劳来历于商标权人；另一种是会使相关群众误以为被诉侵权商标所标明的产品或效劳的来历与商标权人之间存在某些特定的联络。因而，是否会使相关群众对产品的来历发作误认、混杂是确定是否构成商标侵权的要害。这就是传统的售中利益混杂理论。
跟着互联网的开展，商标的运用范畴现已由网下拓展到网上，随之发作的就是商标网络侵权行为的众多。尽管网络商标侵权较之传统商标侵权愈加杂乱、愈加隐蔽，但其确定的原理应当与传统商标侵权确定的原理相同，其中心或要害依然是会使相关群众对产品的来历发作误认、混杂。而在对“误认、混杂”的详细确定中，产品或效劳的相似程度都是应当重点考量的因素。
可是，在网络环境下的商标侵权又与传统的商标侵权有所差异。以群众搬场诉百度网络侵权案为例，2007年5月9日，上海群众搬场物流有限公司向上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）提起诉讼，状告百度网站侵略其商标权。百度网站被告侵略商标权缘于其“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中出现的大量冒充群众搬场称号乃至商标的链接网站。这些链接网站的网页均以与群众搬场相同或近似的法人称号吸引、经营搬场物流事务，私行运用群众搬场具有排他答应运用权的“群众”注册商标。上海二中院确定，承受百度网站“竞价排名”效劳的第三方网站未经答应私行在其网站上运用“群众搬场物流有限公司”、“群众搬场”等字样，冒充原告群众搬场公司的网站，使相关群众对其供给的搬场效劳的来历发作误认，侵略了原告群众交通公司享有的“群众”注册商标专用权。
该案被学界称为我国网络商标侵权第一案。以该案为例，顾客在打开被链接的搭便车网站时会有两种状况发作。一种状况是顾客未能鉴别消息来历真假，直接依据查到的信息去订购搬场效劳。此时，顾客现已显着发作误认，依据传统的售中商标侵权理论，该种行为毋庸置疑是商标侵权行为。第二种状况是顾客进入到链接网站后，依据自己了解的信息意识到该网站是冒充的，此时顾客或挑选封闭网页，寻觅真实的群众搬场公司，或持续抱着试试看的心态持续阅读该网页决定是否订购其效劳。此种状况下，顾客实际上现已意识到该网站并非是其最初想找的群众搬场公司，那么此种商标链接行为是否构成商标侵权呢？
依据传统商标法混杂理论是很难将其界定为商标侵权的。可是，正如群众公司起诉时主张的那样假“群众搬场”不光侵吞了市场、抢夺了事务，还影响了真“群众”的信誉。现在群众每天接到的投诉电话到达几十乃至上百个。所以，尽管顾客并没有对相关产品和效劳发作混杂，可是并不排除某些顾客可能根据各种原因而挑选这些搭便车公司，这就直接减损了真实的商标权人的成交时机，添加了第三方网站的商业时机。退一步来讲，顾客未挑选这些冒充的公司，但却在客观上添加了其网站的点击率，为他们赢得了潜在的成交时机。假如这些行为法令不加以禁止，必然违反了商标立法的初衷，侵害了商标权人的合法利益。为此，笔者主张应当引进国外的“初始利益混杂规矩”，关于在meta-tag中未经答应运用别人商标造成“在先混杂”景象的，也应当承当侵权职责。所谓“在先混杂”，是指尽管顾客最终把真实的权力人与不合法的运用者差异开来，没有混杂，但在登录之前混杂却实实在在地存在。因为这种混杂，链接的第三方网站或截留客户或添加点击率进步自己的知名度，都在一定程度上添加了自己的销售额。
三、引进“初始利益混杂”理论
（一）初始利益混杂理论的概念及意义
初始利益混杂的规矩最早发作于美国。这一规矩与传统的售中利益混杂理论的差别在于混杂发作的时刻节点不同。传统商标混杂理论着重的是顾客在购买产品或效劳时是否对产品或效劳的来历发作混杂，而初始利益混杂着重的是顾客在购买产品或效劳前对产品或效劳的来历发作混杂。与传统售中“混杂”规矩所不同的是，“初始利益混杂”规矩偏重于维护商标权力人的利益，而传统的售中“混杂”规矩更侧重于顾客利益的维护。换言之，依据初始利益混杂规矩，因为侵权行为人的误导，顾客在购买产品或效劳之初，对产品或效劳的来历发作了混杂，就构成商标侵权，不论该混杂误认在购买产品或效劳时是否现已意识到。假如初始利益混杂规矩适用恰当，能够有用避免商标淡化。
现在，学界基本上都同意在商标网络侵权范畴引进“初始利益混杂”理论。尽管与商标淡化理论相同，“初始利益混杂”规矩也是侧重于维护商标权人的利益，可是有学者清晰指出传统的商标淡化理论也无法妥善解决此类问题（指相似群众搬场之类的搜素引擎商标侵权）。首要，商标淡化理论维护的对象侧重于维护驰名商标，关于一般商标的维护力度不够大；其次，商标淡化理论很难解说搭便车的商标侵权行为具有削减、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性的问题。
（二）避免“初始利益混杂理论”适用扩展化
尽管“初始利益混杂理论”很好地解决了网络商标侵权中的搭便车行为，有用地维护了商标权人的利益，可是假如这一准则扩展适用，则有可能破坏商标法所维护的法益平衡，在某种程度上抑制或阻止自由竞争。事实上，在近几十年的司法实践，就有将初始利益混杂规矩适用扩展化的趋势，成为法官审理商标侵权案件的一个捷径。法官用初始利益混杂规矩取代了本来的多元素判别，尽管在某种程度上进步了办案的功率，但却过度维护了商标权人的利益，在某种程度上形成垄断，阻止了新的企业的开展，也削减了顾客获取相同产品或效劳的途径。因为关于顾客而言，其关于一种商标或品牌的信任源自于其对其他同类但不同厂家生产产品的不断比较，这就是所谓的“择其优而选之”。而“初始利益混杂理论”准则适用的扩展，在某种程度上破坏了商标权人和顾客权益的平衡。
前车之鉴，后车之师。我国在引进商标“初始利益混杂理论”准则的一起，也应清晰商标混杂的意义，完善我国的商标合理运用制度。笔者以为，完善商标合理运用制度应参照以下规范：一是被告所运用的文字图形是否是商标法意义上的运用；二是被告描绘别人商标或运用别人商标作为阐明性文字时是否故意杰出该文字的显著性；三是是否在引证或描绘别人商标、图形时向阅读者清晰表明其仅是“阐明性质”的文字；四是被告的运用行为是否有可能导致原告赢利下降、声誉受损等。
四、结语
跟着互联网的迅猛开展，有别于传统商标侵权，网络商标侵权行为愈加隐蔽、愈加杂乱。在法令法规及司法解说没有清晰规定的前提下，面临日益增多的网络商标侵权纷争，人民法院怎么平衡知识产权权力人和社会公共利益之间的关系，确定侵权确定规矩，仍是知识产权审判中的热点、难点问题。这些问题还应由学者、实践工作者进行更多讨论，从而完善我国知识产权案件的审判。一起，咱们也主张有关部门赶快完善立法，为知识产权维护供给统一的法令规范。
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（作者单位：上海大学法学院）
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