摘要：竞价排名效劳，是由企业购买关键词，并按照付费高低呈现在查找成果列表中，经过网络用户的点击添加企业的商业时机。在竞价排名的行为中，首要剖析竞价者的行为构成商标侵权仍是构成不正当竞赛，然后以此为前提断定查找引擎效劳商的是否存在相应的侵权行为。在竞价者的几种不同类型的行为中，竞价者商标性运用权力人的商标的构成商标侵权，竞价者运用商标仅构成售前混杂的，则构成不正当竞赛。而查找引擎效劳商的侵权行为则由其是否存在成心为规范，若是查找引擎效劳商明知存在侵权行为而不断开相关链接则为侵权，反之则不侵权。关于查找引擎效劳商是否存在成心的片面状况由其是否尽到相应的留意职责为准，依据关键词断定前和被发现侵权前将留意职责分为三个阶段，同时借鉴美国版权法的红旗规范和避风港准则建立查找引擎效劳商的留意职责。
关键词：竞价排名；商标侵权；直接侵权；留意职责
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）23-0008-04
作者简介：彭斌慧（1990-），男，汉族，河南信阳人，华东政法大学硕士研讨生，研讨方向：民商法、知识产权法。
一、竞价排名商标运用的主体和行为样态
2000年，
宁波seo优化美国查找引擎overture首次采用竞价排名方法为企业进行广告宣传。这种按效果付费的网络推行方法详细指：“竞价企业在购买查找引擎效劳商的该项效劳后，注册必定数量的关键词，购买同一关键词的不同竞价企业的网站，按照付费高者排名靠前的准则呈现在网民相应的查找成果中。”以此来添加竞价者的点击量，使其获得更多的商业时机。
可是每种准则总有自己的缝隙，竞价者将别人的商标作为自己的关键词进行竞赛。近年来，世界规模内很多的商标侵权纠纷正是由于这种形式的推行而引发。此类案子中，竞价者竞价行为所触及的利益主体主要有四个方面：榜首，竞价者；第二，商标权力人；第三，查找引擎效劳商；第四，顾客，即网络用户。
针对这四个利益主体，在整个竞价排名的过程中，实践参加的只需两个主体，一是竞价者，二是查找引擎效劳商。查找引擎效劳商是效劳供给者，竞价者经过查找引擎效劳商断定关键词并交纳必定的费用，这其中两者所为的行为总结为以下几种。
（一）竞价者
竞价者的行为主要有四种景象：
榜首种景象，竞价企业将别人商标用于其本身的网页中。当网络用户点击并进入该网页时，能够清楚地看到该竞价者在网页中运用了别人的商标，亦即该竞价者直接将别人商标运用在了自己的产品或效劳上。
第二类景象，竞价者将别人商标作为自己的关键词。当网络用户进行该关键词查找时，商标呈现在查找成果列表的竞价者网页链接的标题和网页信息中，但有关商标的任何信息并未呈现在竞价企业的网页中。
第三类景象，竞价者将别人商标作为自己网页链接的关键词。当网络用户进行该关键词的查找时，竞价者的网页链接呈现在查找成果列表的首位，可是在网页标题、网页信息中该商标都没有呈现，网页中也无法查看到商标信息，在此种景象下，网络用户从页面显现上见不到任何与该商标相关的信息，产品与效劳也没有将关键词作为商标运用或宣传。
第四类景象，竞价者在本身网站的网页或许查找成果列表的网页链接中运用了别人了的商标，可是归于描述产品或效劳特征或阐明产品效劳用途的，该类型的竞价者大多自己注册了相应的商标。
（二）查找引擎效劳商
查找引擎效劳商的效劳方法按其是否自动供给引荐关键词效劳而区分为两种。一种是查找引擎效劳商依据竞价者的相应的条件，如经营项目、经营地域和行业特征等要素，主意向竞价者量身引荐关键词。这种形式之下，查找引擎效劳商不再是作为一个技能平台，而是竞价行为的一个参加者，也因而或许会加剧其本身的职责。第二种是竞价者依据本身的条件，在查找引擎效劳商供给的竞价平台的后台体系中填写关键词，而后向查找引擎效劳商交纳相应的费用。在此形式下查找引擎效劳商只是依据竞价排名平台的体系按程序进行操作，并未有其他的片面要素，相关于前文所述的自动引荐有所区别。
二、竞价排名商标侵权行为的断定
（一）侵权行为之商标法剖析
1.商标侵权行为断定之理论剖析
对竞价者的行为性质定性，首要需求处理相关的商标侵权的理论问题。而关于商标侵权行为的断定，各国没有共同的规矩，主要分为两种立法方法：榜首是举例式，将商标侵权的行为经过分门别类的方法一一列举，由此到达相应的维护目的，如我国经过列举十种商标侵权行为；第二是经过商标侵权行为的构成要件的建立来界定商标侵权行为。
商标侵权行为在我国虽暂无明确的构成要件，可是从十种侵权行为中能够总结出四个要件：一是商标运用人未经权力人的授权或许未得到权力人相应的答应；二是在相同或许相似的产品或效劳上运用相同或近似的商标；三是商标运用人关于商标的运用归于商标法意义上的运用，起到了对产品或效劳的来历和质量的标识效果；四是商标运用人关于商标的运用造成了顾客对产品和商标之间的联络有发作混杂的或许性。
《欧盟商标法指令》第5条做出了明确规矩，据此，欧洲法院要求原告完结的举证职责至少包含：“（1）运用争议标志未经授权；（2）运用争议标志发作在买卖过程中；（3）运用的争议标志与别人商标相同或近似，且运用的产品或效劳与别人的相同或相似；及（4）运用争议标志导致大众或许发作混杂，从而影响商标发挥实质功能，即辨认产品或效劳来历。”同样地，美国判例多次重申了美国《兰哈姆法》所规矩的商标侵权四要件：“（1）权力人一切的商标是有效商标；（2）在与销售或广告等有关的商业活动中，被诉侵权人运用了争议商标；（3）该运用未经权力人答应；和（4）该运用或许导致大众混杂。”中欧美对商标侵权的断定，从构成要件上来看基本共同。
2.竞价者侵权行为之商标法断定
针对竞价者侵权行为的榜首类景象，竞价者未经商标权人答应，将商标用于自己的产品或许效劳上。显然，竞价者将商标权人的商标作为产品的标识，使网络用户对产品或效劳的来历发作了混杂，归于商标法上的直接侵略行为。另外，在我国的法令准则之下，此刻，查找引擎效劳供给商应当构成一起侵权，承当连带职责。可是传统的一起侵权以双方的一起成心为构成要件，而在网络环境下，竞价者与网络效劳供给商不必定存在一起成心，不能以一概之。而直接侵权则有所不同，对此下文将进行进一步剖析。
第二种景象中，网络用户在查找成果呈现时确实是受到了来自于竞价者的混杂，可是在真正的购买产品时，关于商标所对应的的产品不存在误认，顾客构建的商业标识与产品信息（产品生产者的网站）之间的联络并没有差错，这归于商标的售前混杂问题。售前混杂中，行为人损害的只是权力人或许的商业买卖时机，关于产品或效劳的挑选是顾客自己的决议，并非是内行为人的行为误导之下发作的。售前混杂其实质是想“搭便车”，运用别人的品牌诺言赢取自己的商业时机，而相应地减损了权力人的商业时机。关于售前混杂的法令适用，应当适用反不正当竞赛法，理由如下：榜首，顾客的购买行为彻底出自于其本身的理性考虑，而并非竞价企业的误导，并没有使顾客发作相应的混杂；第二，竞价企业的行为确实打乱了商场的竞赛次序，因而需以《反不正当竞赛法》予以规制。
关于第三种景象，竞价者尽管将别人的商标作为关键词运用，可是网页显现之中并无任何有关商标的内容呈现，也未将其进行商标性运用，因而此类景象谈不上商标的侵权，应当适用反不正当竞赛法规制。
关于第四种景象，竞价者尽管未经答应运用了别人的商标，可是归于商标法规矩的非商标法意义上的运用，竞价者的运用并不会给权力人的利益或许潜在的商业时机带来任何的损失。商标权人无权阻止第三方在买卖中指明产品种类、质量、数量、用途、价值、地理来历、生产日期或许效劳的其他特征等，只需这种运用不违反工商业范畴的诚信常规。
（二）查找引擎效劳商直接侵权之引进
近年来，版权尤其是其中信息网络传达权直接侵权理论如火如荼的开展和专利侵权纠纷案子在司法实践中形成了直接侵权的概念，在商标理论界关于商标直接侵权和直接侵权的划分并没有深入的讨论。但各国都供认：“除非有例外规矩，商标权专有权的肯定权性质标明只需未经答应施行受专有权力操控的行为即构成直接侵权，片面差错并不是直接侵权的必要条件，只影响补偿职责的承当罢了；而构成直接侵权的各种行为都不在商标权专有权力的操控规模内，将其界定为对知识产权的侵略是出于适当扩展商标权维护规模的政策考量以及这些行为的可责备性，因而有必要以行为人具有片面差错为构成要件。”故若判定某类行为归于直接侵权行为，则不该只是从行为本身的可归责性进行剖析，更重要的是考虑此种断定关于商标权的维护和特定工业开展之间平衡的改动。
如上所述，关于竞价排名中查找引擎的行为是否归于直接侵权应当以行为人是否具有片面差错为断定规范。假如查找引擎效劳商“知晓”竞价者存在未经答应运用权力人商标的行为而未加以阻止，依然给网络用户供给查找后点击进入竞价者网站的效劳时，无异于怂恿和协助竞价者施行商标侵权行为，此刻查找引擎效劳商应当作为直接侵权的施行者来加以断定。可是“知晓”是一种片面心思状况，除了行为人自己供认之外，无从得知，只能从相关的客观现实加以推断。因而查找引擎效劳商的相应留意职责就成了判别其是否是片面明知的规范。
三、查找引擎效劳商的留意职责的深入讨论
关于是否应该给予网络效劳供给商以留意职责实质上归于利益平衡问题，一方面是工业的长足健康开展，另一方面则是社会大众利益的维护，二者皆不可偏废。但在现有景象之下有必要使网络效劳供给商承当必定程度的留意职责，这一观念能够从两个视点进行理解：一方面，无论是售中混杂构成商标侵权，仍是售前混杂构成不正当竞赛，均源自于对关键词的运用，也就是说在查找引擎竞价排名中是否构成侵权的判别规范不该该是网页上是否呈现了被侵权商标，而是应该判别关键词的运用是否归于对商标的侵权，则查找引擎效劳商从源头上也即关键词上进行必要检查，有利于侵权行为的大幅削减。尽管运用了有或许侵权别人商标权的关键词不必定最终就会构成侵权，但若将一切侵权断定中自在裁量权归归于法院作为留意职责减免的理由难免显得于理不合，现有留意职责的本意并非是作为一项极为严格的侵权断定，而是兼顾工业开展的基础之上在合理的规模之内削减侵权行为呈现的或许性。而另一方面则是对“技能中立”准则的补充。尚且不论在查找引擎竞价排名中查找引擎效劳商是否做到了技能中立，即便如此也并不能仅凭技能中立准则革除留意职责，其所能革除的只是协助别人侵权的目的，这两者之间并没有肯定的因果关系。换言之，留意职责不必定都由协助侵权目的而来，而关于公共利益的维护也能够得出同样的结论。故查找引擎效劳商应该承当必定程度的留意职责，而在查找引擎竞价排名的整体过程中其留意职责的程度并非共同，可分为前期中期后期三个阶段来论说。
（一）前期：关键词断定前——必要的数据库检查
前期指的是商家请求进行竞价排名活动的阶段，这一阶段查找引擎效劳商应当依据商标的知名度、经营规模和经营范畴等相关要素尽到不同程度的检查职责。可是，虽说网络效劳供给商有条件知晓商家所挑选关键词的详细内容，在理论上能够做到一一检查，但在实践中，一来每天请求的商家数量大，二来大部分的商家挑选不只一个关键词，这些状况使得若给予网络效劳供给商过重的检查职责将有或许打击整个工业的长足开展。查找引擎效劳商怎么尽到相应的检查职责呢？
首要，对对应的主体进行资格检查，借助于全国企业信用信息等体系进行查询；其次，对公司的商标进行检查，借助于国家商标局的商标查询体系及白兔体系等；最后，由竞价企业做出必定的阐明和承诺。总而言之，在断定关键词前，应充分运用已有的数据库尽到必要的检查职责。
当然数据库的检测不是仅有的，也应当检查竞价排名关键词链接的目标网站是否有显着的侵权内容，假如该网站存在显着侵权内容，则不该审核经过或许及时断开链接。但需留意的是，关于商标是否归于驰名商标或许著名商标，商标权力人应当供给相应的证据予以证明，这一阶段的留意职责仅为形式上的判别，若伪造的资料足以使一个理性人服气则其留意职责现已尽到。
（二）中期：被发现侵权前——红旗规范
中期指的是商家提交请求经过且没有任何相关侵权案子呈现之前的阶段，这一时期查找引擎效劳商的留意职责应该能够依据“红旗规范”来断定。在这一阶段，经过前期形式上的检查，实质上现已能够削减一部分较为显着的侵权行为的发作，而在没有任何侵权案子呈现的状况之下，能够断定为现已尽到了留意职责。尽管在前期关于驰名商标和著名商标的判别也触及到部分红旗准则的适用，但在这一阶段其适用的状况归于对突发状况的处理，详细指的是如某一商标在这一阶段被断定为驰名商标或许著名商标，或许某一商家在不触及本身的案子之中被申述侵略别人商标权等状况，在红旗规范之下网络效劳供给商应该被认为知道此种状况的发作，并由此呈现了新的留意职责，即对某些关键词和商家检查职责的加剧。但正如“yahoo案”指出：“‘红旗规范’一般并不要求网络效劳商自动查询侵权行为，而只是要求其对获得的现实状况以常理进行剖析，能够导致网络效劳商违反‘红旗规范’的信息，有必要至少充分到不需求网络效劳商经过自动查询，而只是经过合理剖析就能够确认侵权行为存在的程度。”
（三）后期：被发现侵权时——告诉与删去准则
后期指的是经过前期和中期的合理检查之后，依然有部分侵权行为的发作，但商标权人发出告诉之后的阶段。这一阶段查找引擎效劳商的留意职责应当为依据“告诉与删去准则”及时断开侵权链接。我国于2006年颁布的《信息网络传达维护法令》规矩了著作权的“告诉与删去”程序，也即避风港准则。避风港准则的主要内容体现在两方面：“（1）网络效劳供给商自始至终不知道其体系中存在侵权内容的状况下不承当侵权职责；（2）之前不知道侵权行为的存在，知道后能敏捷移除侵权资料或许屏蔽其拜访的，也不承当侵权职责。”商标权与著作权有所不同，可是在引进避风港准则时，也应当适用其相应的条件：即搜素引擎效劳商应当自始至终不知道体系中存在侵权内容，且在知道了侵权内容的时敏捷移除侵权资料或屏蔽其拜访。当然为了维护竞价者的正当权益，竞价者认为其链接或许目标网页不存在侵权内容时，可提出书面阐明要求恢复，查找引擎效劳商在保留了竞价者供给的相应资料后，可恢复被屏蔽的内容和答应网络用户继续拜访。权力人若对此有疑问则应诉诸法院而非对查找引擎效劳商再次发出书面告诉。
借鉴此准则有利于在必定程度上避免侵权行为危害结果的进一步扩展，但这并不意味着到达了此准则的规范就不承当任何职责。违反这一准则能够推定其未尽到合理的留意职责。也就是说：“‘告诉与删去’准则不只是是免责条款，也是归责条款，当信息存储空间及查找与链接效劳供给者不符合不实践知晓侵权行为及没有意识到能从中得知显着侵权行为的现实和状况这一与片面差错有关的免责条件时，其承当的将是协助侵权职责。”
四、结语
经过本文的论说可知，查找引擎竞价排名中商标侵权行为的断定首要应当对行为主体进行划分，分为竞价者和查找引擎效劳供给商。竞价者是直接施行侵权行为的主体，查找引擎效劳商作为一个平台效劳供给者，其侵权行为的断定以其是否对竞价者的侵权行为存在片面成心的差错而定，因而竞价者的侵权行为断定是前提。本文认为竞价者只需在查找成果列表中的链接中及本身网站的网页上运用商标权力人的商标，在排除了非商标法意义上的运用基础上，竞价者构成对商标权人的直接侵权。而在其他的状况下，竞价者仅能构成不正当竞赛。在引进直接侵权的准则后，查找引擎效劳商只需明知竞价者存在侵权现实而不予断开链接的状况下，才会对商标权力人的利益带来损失，至于查找引擎效劳商是归于商标侵权仍是不正当竞赛则由竞价者的侵权行为性质而定。
而查找引擎效劳商是否“明知”则由其是否尽到了相应的留意职责为准。针对不同的阶段，查找引擎效劳商应当承当不同程度的留意职责，因而本文提出在关键词断定前，查找引效劳商可建立归于自己的数据库，以数据库的形式来到达必定程度的检查职责；在关键词断定后，商标权力人发现侵权现实前，查找引擎效劳商应当对自己供给的链接效劳保持必定的留意职责，当侵权现实现已如红旗一般在网络中飘荡时，查找引擎效劳商应当及时断开链接；而在商标权力人发现了侵权现实后告诉了查找引擎效劳商，查找引擎效劳商应当采纳活跃的办法予以断开链接，合作权力人的维权行为。
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